Verhaltensbedingte Kündigung Wäre dem Arbeitgeber ein milderes Mittel als Reaktion auf die Arbeitsvertragsverletzungen noch zumutbar? Insbesondere: Wurde der Arbeitnehmer abgemahnt?

Auch im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss für den Arbeitgeber das letzte Mittel ("ultima ratio") sein. Bevor der Arbeitgeber aus verhaltensbedingten Gründen kündigen kann, muss er daher alle ihm zumutbaren und geeigneten Mittel ausgeschöpft haben, die geeignet sind, zukünftige Störungen im Arbeitsverhältnis zu vermeiden.

Welche milderen Mittel möglich und geeignet sind, ist anhand der konkreten betrieblichen Situation und des konkreten Vorwurfs gegenüber dem Arbeitnehmer zu entscheiden. Beispiel: Bei ständigen Reibereien oder Tätlichkeiten zwischen zwei Arbeitnehmern oder bei Problemen zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Vorgesetzten kann eine Versetzung zu einem störungsfreien Arbeitsverhältnis verhelfen. Voraussetzung ist natürlich, dass eine Versetzung möglich, also ein anderer Arbeitsplatz frei ist. Bei ständigen morgendlichen Verspätungen kann unter Umständen eine Versetzung auf einen Arbeitsplatz Abhilfe schaffen, für den Gleitzeit gilt.

Mildere Mittel gegenüber einer Kündigung sind

• neben der Versetzung
• die Weiterbeschäftigung nach zumutbarer Umschulung bzw. Fortbildung,
• die Suspendierung des Arbeitnehmers bis zur Klärung der Vorwürfe bei einer Verdachtskündigung
• sowie der Ausspruch einer Änderungskündigung.

Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Abmahnung. Auch die Abmahnung gilt als milderes Mittel. So gut wie immer erfordert eine verhaltensbedingte Kündigung eine vorherige Abmahnung, um dem Arbeitnehmer zu signalisieren, dass ein solches Verhalten nicht hingenommen wird.

Das Kriterium der Abmahnung ist einer der wichtigsten Ansatzpunkte, um eine arbeitgeberseitige Kündigung zu Fall zu bringen. Wenn der Sachverhalt so gelagert ist, dass eine Abmahnung erforderlich ist, so ist eine ohne vorhergehende Abmahnung ausgesprochene Kündigung schlicht unwirksam! Voraussetzung für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ist in der Regel, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorher wirksam abgemahnt hat.

Ausnahmsweise kann eine Abmahnung entbehrlich sein, nämlich wenn sie ihren Zweck, ein zukünftiges störungsfreies Arbeitsverhältnis zu ermöglichen, von vornherein nicht erreichen kann. Hierfür kommen zwei Ursachen in Betracht: Zum einen kann es Fälle geben, bei denen abzusehen ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in Zukunft nicht ändern kann oder will. Zum anderen kann eine Abmahnung ausnahmsweise auch entbehrlich sein, wenn die Vertrauensgrundlage aufgrund des konkreten Vorwurfs so schwer gestört ist, dass eine Abmahnung diese Störung nicht beheben kann, sondern für den Arbeitgeber nur eine Lösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommt. Die Fälle, bei denen eine Abmahnung nicht erforderlich ist, sind aber eher selten. Im Zweifel wird eine Abmahnung unentbehrlich sein.

Hat der Arbeitgeber es unterlassen, den Arbeitnehmer wegen der Pflichtverletzung zuvor abzumahnen, wird die Kündigung allein aus diesem Grund von den Arbeitsgerichten als unwirksam angesehen.

Zu beachten ist dabei auch, dass nicht jedes mit "Abmahnung" bezeichnete Schriftstück tatsächlich eine wirksame Abmahnung darstellt.

Letzte Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung: Überwiegen die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung die des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses?

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Dr. Reinhard Hildebrandt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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